Les méthodes pour faire des affaires

Un brevet peut être obtenu pour n'importe quelle invention nouvelle qui implique une activité inventive et qui peut être employée ou appliquée dans l’industrie, l’agriculture, la médecine, le commerce voire même dans certains cas l’économie.

La protection juridique des méthodes commerciales ou économiques, notamment celles liées à Internet, est controversée. La protection par brevet produit des effets qui ne sont pas toujours parfaitement déterminés, mais elle s'avère bénéfique et efficace. La protection par le droit d'auteur n'est que partielle. La protection par le secret, difficile à maintenir, n'est que rarement utile.

Les méthodes commerciales ou économiques sont toutes les méthodes qui permettent à une entreprise de fonctionner, tant en interne, que dans les rapports avec ses clients, ses fournisseurs ou avec les différentes administrations (AIPPI, 2001a, p.2). Bien qu’aujourd’hui prépondérant, Internet n'est pas le seul domaine dans lequel la protection des méthodes commerciales peut etre recherchée. Dans les secteurs traditionnels, telles la grande distribution, la banque, les finances et les assurances, des méthodes commerciales nouvelles peuvent avoir un grand intérêt pratique. L'expression "méthode commerciale" couvre donc toutes les méthodes pour faire des affaires, au sens large de cette expression.

Les exemples sont nombreux :
  • méthodes de marketing, comme par exemple les méthodes de promotion par coupons de réduction ou les systèmes de ventes liées,
  • méthodes pour évaluer les habitudes des consommateurs ou pour les inciter à acheter,
  • méthodes pour comptabiliser, évaluer ou même coter des biens et des services,
  • méthodes de comptabilité, comme par exemple les méthodes de calcul des intérêts,
  • méthodes de distribution des produits et des services,
  • méthodes et systèmes de ventes aux enchères,
  • méthodes et systèmes de vérification de qualité,
  • méthodes et systèmes de communication interne permettant un dialogue complet entre les personnes intervenant sur un projet industriel ou commercial, etc.
Concrètement, les méthodes commerciales appliquées à Internet peuvent notamment porter sur :
  • un procédé de transmission d'informations aux utilisateurs d'Internet,
  • des moyens d'accès facile aux informations,
  • des moyens pour passer des commandes ou pour délivrer des services et leur sécurisation,
  • un système de ventes aux enchères,
  • une interface utilisateur heureuse ou efficace, une hiérarchisation ou encore une classification des informations.
Une méthode commerciale ou économique peut être protégée par 3 moyens :
Droit d’auteur : une protection de portée et d’efficacité limitéesDans tous les pays de la « Convention de Berne », un logiciel nouveau dans sa totalité ou pour au moins une de ses composantes est automatiquement protégé au titre du droit d’auteur ou du Copyright. Il suffit de répondre à la condition exigée par la loi, c’est-à-dire, l’originalité. La protection n’est, sur le principe, subordonnée à aucune formalité d’enregistrement. Il suffit de pouvoir prouver la paternité et la date de création. En pratique, un dépôt avec ou sans publication est possible et même souhaitable dans certains pays, en particulier aux Etats-Unis. De nombreux acteurs protègent le code objet du logiciel par un dépôt du type Copyright, tandis que le code source est gardé secret.

Mais la protection au titre du droit d'auteur interdit seulement les copies à l’identique du code source ou objet. Elle s'applique uniquement à la manière originale dont une idée est exprimée, et non à l’idée en elle-même. Elle ne s’applique donc pas aux méthodes ou algorithmes de fonctionnement, ni aux concepts mathématiques de traitement de l’information. Ces derniers peuvent alors être repris par des concurrents qui les expriment sous une forme de réalisation différente, sans que le concepteur du logiciel ou l’éditeur ne puisse s’y opposer. Ceci constitue naturellement une faiblesse de la protection par le droit d’auteur.

Ces copies « intelligentes » peuvent causer un important préjudice au concepteur et à l’éditeur. Car ce sont précisément ces méthodes, algorithmes et concepts mathématiques mis en oeuvre par logiciel qui constituent le plus souvent la valeur principale du logiciel et qui ont nécessité un important travail de conception, de développement et de lancement.

BrevetPour se prémunir contre ce risque, il est souvent possible de déposer un brevet. Le brevet portera, typiquement, sur l’algorithme mathématique qui est à la base de la fonctionnalité ou du mode opératoire à valeur ajoutée du logiciel.

Les pratiques établies et la jurisprudence relative à la brevetabilité d'inventions liées à un logiciel diffèrent sensiblement en fonction des pays. Par exemple, dans certains pays, comme en Europe ou en Chine, les "inventions" au sens du droit des brevets doivent présenter un "caractère technique" et le logiciel en tant que tel n'est pas considéré comme une invention brevetable, tandis que dans d'autres pays, en particulier les Etats-Unis, où de telles exigences n'existent pas, les logiciels peuvent généralement faire l'objet d'un brevet.

La question de la protection des méthodes utilisées dans les domaines économique et commercial a une grande importance et correspond à des préoccupations et des enjeux économiques d'actualité.

Il était communément admis, depuis l'origine du système de protection des brevets d'invention, aux États-Unis comme en Europe, que les idées, concepts ou méthodes abstraites ne pouvaient pas faire l'objet d'un monopole par brevet. La même règle s'appliquait aux méthodes économiques ou commerciales, appliquées ou non à Internet, qui étaient considérées comme des opérations purement intellectuelles et abstraites et par conséquent non brevetables.

Mais, dans les années 90, sous le constat du développement des technologies de l'information et la reconnaissance de leur valeur pour l’entreprise dans ce qu'il est maintenant convenu d'appeler la "nouvelle économie", la jurisprudence des Etats-Unis et dans une moindre mesure celle du Japon, ont évolué. De nombreux brevets relatifs à des méthodes commerciales (BMC) ont été délivrés, d'abord aux Etats-Unis, puis au Japon. Les investissements importants des entreprises américaines et japonaises ont été et sont ainsi protégés. De telles méthodes ne sont plus exclues par principe de la protection par brevet dans ces deux pays.

C’est ainsi que les méthodes suivantes ont pu être protégées :
  • vente en réseau (brevet US 4 528 643),
  • procédure d’enchères inversées mise en oeuvre par ordinateur (brevet Priceline US 5 794 207),
  • méthode de fidélisation des clients en ligne (brevet Netcentive US 5 774 870),
  • méthode pour mettre en contact les vendeurs avec des clients potentiels (brevet Iwant.com US 5 715 314), sur
  • méthode d’achat et de paiement de biens en ligne (carte de shopping électronique) (brevet Openmarket US 5 724 424)
  • méthode pour inciter les utilisateurs d’Internet à faire attention aux annonces, en les rétribuant pour chaque annonce vue (brevet Cybergold US 5 794 210)
En Europe, la législation est moins souple et même inflexible : les méthodes commerciales sont toujours exclues par principe de la protection par brevet. La Commission Européenne avait bien présenté en 2002 une proposition de directive relative à la brevetabilité des méthodes commerciales mises en œuvre par ordinateur, dans le but de contrer la suprématie acquise en matière de BMC par les entreprises américaines et japonaises. Mais cette proposition s'est heurtée à un mouvement contestataire dans la mouvance du logiciel libre et a avortée.

La contestation n'était pas injustifiée : on observait une dérive du système des brevets aux États-Unis, où de nombreux brevets étaient accordés sur des méthodes commerciales utilisant des techniques évidentes, voire même connues. Les recherches d'antériorité sont toujours difficiles, en particulier dans ce domaine. C’est ainsi que BT (autrefois British Telecommunications) a récemment découvert qu’il possédait un brevet protégeant la méthode des liens hypertextes !

La réalité est aujourd’hui plus équilibrée et les examinateurs vigilants. Aux Etat-Unis en particulier, le taux de délivrance des demandes de brevet est tombé à 43 % en 2008, contre une moyenne située autour de 65% entre 1975 et 2005. Les déposants doivent donc être particulièrement vigilants à la rédaction de leurs demandes de brevet et au soin avec lequel ils répondent aux objections des examinateurs, singulièrement dans le domaine des méthodes commerciales ou économiques.

Le secretLa protection par le secret peut, dans de très rares cas, être envisagée comme alternative au dépôt de brevet. Mais pour la grande majorité des logiciels, le secret n’est une option ni réaliste ni viable, tant il est difficile à maintenir.

Aux Etats-Unis, la Court Suprême a déclaré brevetable « anything under the sun that is made by man » (Chakrabarty, 447 U.S. 303, 1980). Seuls sont écartés du champ de la brevetabilité : « laws of nature, natural phenomena, and abstract ideas. » (Diehr, 450 U.S. 175, 1981).

La pratique américaine intègre donc clairement les méthodes commerciales dans le vaste territoire des innovations susceptibles de protection par brevet, pour autant que la méthode considérée soit nouvelle et inventive. Le fameux brevet d’AMAZON a provoqué un débat violent sur la brevetabilité. La question se pose en effet de savoir si la brevetabilité est basée sur l’effet économique ou sur l’effet technique.

Ces dernières années, dans la pratique américaine au moins (mais pas en Europe), le champ de la brevetabilité a clairement été ouvert aux méthodes pour faire des affaires. Une revendication de brevet portant sur une méthode pour faire des affaires est traitée comme toute revendication d'un autre procédé, par exemple comme une revendication de procédé chimique (State Street Bank c. Signature Financial, Inc.). Ainsi, un brevet portant sur une méthode non technique peut en tant que tel être accordé par l'Office américain des brevets, à condition que l'activité inventive soit admise par l'examinateur.